Desde la declaración del estado de alarma por el Gobierno han sido muchas las empresas que han presentado la solicitud de expediente de regulación temporal de empleo (ERTE). Un gran número de dichas solicitudes, con el fin de justificar el mismo, han alegado fuerza mayor motivada por la crisis sanitaria que vivimos.

Tras la declaración del estado de alarma y hasta la aprobación el pasado 17 de marzo del Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, cabían dudas de si el corona virus constituía fuerza mayor que justificara la tramitación de los ERTES. A la vista de la regulación existente hasta ese momento, y de acuerdo con las instrucciones seguidas por el Ministerio de Trabajo, sólo podrían acogerse a la fuerza mayor aquellas empresas cuya actividad hubiera sido suspendida por aplicación del Real Decreto que proclamaba el estado de alarma (restaurantes, comercios, etc). Sin embargo, no estaba claro que otro tipo de empresas y negocios, cuya actividad no fue suspendida por el estado de alarma, pudieran alegar fuerza mayor en el ERTE, pese a que efectivamente hubieran visto su actividad afectada o mermada por la crisis sanitaria.

La situación parece haberse aclarado con el Real Decreto-ley 8/2020, pues ya no sólo se contempla la fuerza mayor para las empresas afectadas directamente por la declaración del estado de alarma, sino que debe entenderse que también podrán acogerse a la misma aquellas empresas cuya pérdida de actividad sea consecuencia del COVID-19, es decir, no sólo las expresamente recogidas en el anexo al Real Decreto que declaró el estado de alarma, sino todas aquellas que se vean afectadas por el corona virus, implicando suspensión o cancelación de actividades, cierre de locales, restricciones en el transporte, y en la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros, contagio de la plantilla laboral y sometimiento a medidas de aislamiento de la misma. Así se recoge en el artículo 22 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo. No obstante, se requiere que se acrediten estas circunstancias, de forma que en principio no bastaría con alegar la fuerza mayor sin más.

Por consiguiente, aunque este segundo Real Decreto dictado por el Gobierno en estado de alarma parece extender el ámbito de aplicación del supuesto de fuerza mayor, dependiendo del sector de actividad a que esté dedicada la empresa, puede haber dificultades a la hora de probar las circunstancias de la fuerza mayor a la que antes nos referíamos. Pensemos que probar la falta de pedidos, de presupuestos, etc puede ser imposible por tratarse de hechos negativos.

En consonancia con las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, que es uno de los objetivos del Real Decreto-Ley 8/2020, será necesario que la Autoridad Laboral sea también flexible a la hora de apreciar la fuerza mayor y resolver el ERTE. Si de verdad se quiere salvar una situación de crisis coyuntural y evitar daños estructurales sobre el empleo, se deberá estimar la existencia de la fuerza mayor con cierta facilidad.

La Autoridad Laboral deberá resolver sobre la solicitud de ERTE en un plazo de cinco días desde la presentación de la misma. Dada la avalancha de solicitudes y posiblemente la limitación de medidos en las que se encuentran ahora los organismos competentes, será difícil obtener una resolución en un plazo tan corto.

En conclusión, para lograr los objetivos del Real Decreto-Ley 8/2020 deberán resolverse los ERTES con la mayor rapidez posible. Para ello sería conveniente que el Gobierno aprobara que los mismos pudieran quedar autorizados mediante el silencio administrativo positivo, con el fin de que transcurridos los cinco días desde su solicitud se entendieran concedidos, sin perjuicio de que la Administración Laboral pueda controlar y fiscalizar los mismos a posteriori. Y por supuesto, no deberían ponerse grandes trabas y apreciarse la existencia de fuerza mayor por las razones antedichas.